החלטה בתיק ת"א 14044-09-12

            לפניי בקשה לסעד זמני, שיאסור על המשיבים לבנות קיר במרפסתם, הצופה על מרפסתה של המבקשת בקומה מתחת, באופן שירחיב את החומה הקיימת מעל מרפסת המבקשת, ולטענתה - יפחית מאור השמש שהיא נהנית ממנו ויפגע בקניינה.

1.         המבקשת והמשיבים הם בעלי דירות בבנין בן שבע קומות, ברח' שטרייכמן 3 בתל אביב. הבניין, שטרם נרשם כבית משותף, נבנה על ידי קבלן ואוכלס לפני שנים אחדות, לצד בניין נוסף ודומה הבנוי בחלקה, ברח' שטרייכמן 1. המבקשת מתגוררת עם בעלה הקומה השישית. המשיבים רכשו לפני שנה את הזכויות בדירת הגג שבקומה השביעית, ומצויים בהליכי שיפוץ שלה, לרבות שינוי מסוים במרפסת, שניתן להם היתר בניה כדין לביצועו. שינוי זה הוא העומד בלב הסכסוך.

2.         מרפסתה של המבקשת צורתה מעין מלבנית (התרשים בנספח ד' לבקשה), ברוחב הנע בין ארבעה וחמישה מטרים לערך, ואורכה - עשרה מטרים לערך, כנלמד מן השרטוטים השונים. צלעותיה הארוכות הן מכיוון דרום מזרח לצפון מערב. המרפסת מצויה בצד הצפון-מזרחי של דירת המבקשת, כך שקירות הדירה, המגיעים לגובה של כ-3.5 מטר לערך, יוצרים למרפסת חומה לכל ארכה, מצד דרום מערב.

3.         דירת המשיבים מצויה מעל דירת המבקשת ודירה נוספת. קירות דירתם של המשיבים, שמעל קירות דירתה של המבקשת, מגביהים כבר במצב הקיים את החומה שמדרום מערב למרפסת המבקשת. גובהה של חומה זו, לאורך שמונה מטר מתוך כעשרה מטר צלעה הארוכה של המרפסת, עולה על שמונה מטר (ראו לדוגמה: עמ' 6 לחוו"ד אלי גולדשטיין, מש/7). אין חולק כי המדובר בחלק זה בחומה גבוהה ביותר ובלתי עבירה לאור שמש, מאותו שלב ביום שבו מאירה השמש מכיוון דרום מערב. אותה חומה מסתיימת כשני מטר לערך מן הקצה המרוחק ביותר (הצפון מערבי) של מרפסת המבקשת, שכן באותה נקודה מתחילה מרפסת המשיבים, שלה מעקה זכוכית. מכאן שרוחב החומה בכשני המטר האחרונים של המרפסת הוא כ-3.5 מטר "בלבד" (כגובה קירות דירתה של המבקשת עצמה; להלן: החומה הנמוכה). יצוין כי מעט (2.35 מטר) מדרום מערב לשולי המרפסת של המשיבים מצוי "קיר נסוג" כהגדרת המשיבים, שגובהו חמישה מטר, שאף הוא תורם לשיטתם את תרומתו להצללת מרפסתה של המבקשת, עוד טרם שהוחל בשינוי המדובר. הצדדים חלוקים בשאלה כמה אור שמש מאפשרת החומה הנמוכה, שיגיע עד לקצה מרפסתה של המבקשת.

4.         ועתה - לשינוי שחפצים בו המשיבים: הם מבקשים להרחיב את דירתם, על חשבון המרפסת, להוסיף לה עוד מטרים רבועים אחדים (בין 4 ו-10 מ"ר, לפי גרסאות הצדדים, שאין צורך להכריע בהן), כאשר אין חולק שככל שהדברים נוגעים למבקשת השינוי העיקרי הוא בהארכת קיר ביתם של המשיבים ברוחב של 2.7 מטר נוספים, באיזור "החומה הנמוכה", דבר שיביא לכך שהחומה לכל אורך מרפסתה של המבקשת תהא בגובה של שמונה מטר לפחות.

5.         המבקשת הגישה ביום 5.9.12 תובענה, ובגדרה בקשה לסעד ארעי במעמד צד אחד ולסעד זמני, שעניינם מניעת המשיבים מלבצע את השינוי במרפסת דירתה. בבקשה טענה המבקשת כי המשיבים רכשו את דירת הפנטהאוז "לאחרונה", שאז הגישו בקשה למתן היתר לשינויים שונים בדירה, לרבות השינוי שעניינו הרחבת חזית הדירה הפונה למרפסתה. המבקשת, לדבריה (שלא נתמכו באסמכתא כלשהי) הביעה את "התנגדותה התקיפה" לשינוי המבוקש, ואף הגישה עם אחרים התנגדות לבקשת ההיתר של המשיבים, התנגדות שנדחתה (לבקשה לא צורפה ההחלטה בהתנגדות). ברם דחיה זו, לשיטת המבקשת, נעדרת נפקות: להיתר הבניה משמעות תכנונית ואין בו כדי לפגוע בזכויותיה הקנייניות. על רקע האמור, נטען, פנתה המבקשת למשיבים (לא צוין בבקשה מתי), וחזרה על התנגדותה לבניית הקיר גם לאחר קבלת ההיתר, אך משנדחתה התראתו האחרונה של בא-כוחה - הוגשו התובענה והבקשה לסעד זמני, ביום 5.9.12.

6.         המבקשת תמכה טענותיה על שתי הוראות שבתקנון המצוי, שבחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). ההוראה האחת, שבסעיף 2(א) לתקנון המצוי, אוסרת על בעל דירה לעשות שינויים בפוגעים ברכוש המשותף (לרבות פגיעה בחזות החיצונית והאחידה) אלא בהסכמת האסיפה הכללית. בעניין זה מפנה המבקשת להלכת בית המשפט העליון ב-ע"א 93/81 אליאס נ' שיפר, פ"ד לז(2) 444 (1983) (להלן: עניין אליאס), הדן בשיקול הדעת הצר של בית המשפט למתן אפשרות לפגיעה ברכוש המשותף. ההוראה השניה, שעליה נסמכת המבקשת, היא זו שבסעיף 2(ב) לתקנון המצוי, האוסרת על בעל דירה לעשות שינויים בדירתו "הפוגעים בדירה אחרת" או "עשויים לשנות את ערכה" אלא בהסכמת בעל הדירה האחרת, והסכמה כזו כמובן לא התקבלה. בעניין זה תומכת המבקשת טענותיה בחוות דעת של שמאי מקרקעין המצביעה על הפחתה של 7.5% עד 10%, כפועל יוצא של מניעת אור השמש בשעות הצהריים מן המרפסת כמו גם "פגיעה בתחושת המרחב".

7.         צו ארעי ניתן למבקשת כבקשתה, והמשיבים נתבקשו להגיב לבקשה (לא נידרש כאן לכלל המהלכים שבתיק שאינם צריכים לעניין). בתגובתם טענו המשיבים, בתמצית, כי סגירת המרפסת לא תגרום נזק ממשי לדירת המבקשת, ולכל היותר תוסתר שמש במשך דקות ספורות בחלק מימי השנה, בקטע של 3 מ"ר בשולי מרפסתה בת 55 המטרים הרבועים; ומנגד המבקשת תזכה בפרטיות יתר. טענות אלה נתמכו בשתי חוות דעת, האחת שמאית והאחת של אדריכל. המשיבים טענו כי לתקנון המצוי אין כל רלבנטיות שכן רוכשי הדירות בבניין (לרבות הנכנסים בנעליהם) כרתו הסכם שיתוף, שלא בא זכרו בבקשה לצו מניעה זמני, המאפשר לכל דייר לממש את זכויות הבניה שלו בלא התנגדות הדיירים האחרים, ותוך שזכויות הבניה בגג, לרבות במרפסת, מוקנות לבעלי דירת הגג. המשיבים הדגישו עוד כי ועדת התכנון והבניה בחנה כבר את התנגדותה של המבקשת ומצאה שאין בתכנית פגיעה ממשית במבקשת, מסקנה היפה לסברת המשיבים לא רק במישור התכנוני אלא אף במישור הקנייני שבו מנסה המבקשת להיאחז. כן נטען כי תוספת הבניה משלימה אף לשיטת מוסדות התכנון את התכנית האדריכלית של הבניין, אינה פוגעת ברכוש המשותף, והבניין ברח' שטרייכמן 3 הוא "תמונת ראי" של הבניין ברח' שטרייכמן 1, תוך שסגירת המרפסת המבוקשת תשלים את תמונת הראי, שכן סגירה מקבילה אושרה בבניין האחר. המשיבים טענו עוד, בין היתר, כי לשיהוי כבד מצד המבקשת, שכן זו ידעה כבר בשלהי שנת 2011 על כוונת המשיבים, פעלה רק במישור התכנוני, והמתינה כעשרה חודשים עד להגשת התובענה, תוך שהמשיבים בזבזו כספים וזמן רב בקידום תכנית הבנייה והשיפוצים. המשיבים טענו כי המבקשת מנועה מלטעון למטרד של פגיעה באור שמש, כהגדרתו בסעיף 48 לפקודת הנזיקין  [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), שכן טענה כזו יכול להעלותה רק מי שנהנה מאור השמש ברמה המסוימת משך 15 שנה, הרבה מעל גילו של הבניין. מבחינת מאזן הנוחות הטעימו המשיבים כי המשיב 1 עבר תאונת דרכים קשה בחודש נובמבר 2011, והוא מתקשה לטפס במדרגות בביתו בן שלוש הקומות, והמעבר לדירה בת קומה יחידה והמתאימה לצרכיו של המשיב 1 היא חיונית. כן טענו המשיבים כי במקרה הצורך אין קושי לפרק את תוספת הבניה, ונוכח מצבו הבריאותי של המשיב הם מוכנים להסתכן בכך שבית המשפט (אם יסיר את הצו הארעי) יקבע לבסוף שיש להרוס את תוספת הבנייה. המשיבים הוסיפו עוד שהמבקשת היא "מתנגדת סדרתית" המנסה למנוע כל קידום תכנית בניין בקרבתה ללא קשר לפגיעה בנכסיה, וכן כי היא לוקה בחוסר נקיון כפיים, שכן העלימה לפי הנטען עובדות רבות מבית המשפט. 

8.         המבקשת, בתגובתה, טענה כי חסימת אור השמש משמעותית בהרבה משטענו המשיבים והמומחים מטעמם, ובכל מקרה - אין בטענותיהם התמודדות עם הפגיעה בתחושת המרחב של המבקשת. היא הוסיפה להחלטות מוסדות התכנון אין כל משמעות ורלבנטיות שכן אלו שוקלות שיקולים תכנוניים, ומנועות מלשקול שיקולים קנייניים. הסכם השיתוף, כך טענה המבקשת, אמנם חל אך קריאה מלאה של האמור בו מגלה כי היא מותירה לכל בעל זכויות בבניין הסבור שיש בתכנית לפגוע בו - כדי להתנגד למימוש זכויות הבניה. המבקשת נאחזת אף בהוראת סעיף 7.7 להסכם השיתוף, שעניינו ביצוע שינויים בדירות, בכפוף לכך ש"במקרה בו תהיה לכך השפעה על אחד או יותר מהצדדים יתואם השינוי עם אותו צד". המבקשת מטעימה עוד כי תובענתה אינה נסמכת כלל על הוראת סעיף 48 לפקודת הנזיקין, כי אם על הוראות התקנון המצוי; הסכם השיתוף; והפרת חובה חקוקה, כאמור בסעיף 63 לפקודת הנזיקין. המבקשת הודפת עוד את טענות המשיבים כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם. המשיב 1, כך נטען, ישכיל לחיות גם בלא תוספת בנייה מזערית של מטרים רבועים אחדים, בעוד שהפגיעה במבקשת תהא ניכרת, ועצם הבנייה עלולה לגרום לסיכונים לה ולבני משפחתה, כנלמד מכך שלוח זכוכית שפירקו המשיבים נפל למרפסתה של המבקשת וגרם לנזק לרכוש. המבקשת דחתה עוד טענות לשיהוי כלשהו, שכן המשיבים ידעו מן הרגע הראשון שהיא מתנגדת לבנייה, וכן משום שהגישה בקשתה עוד קודם שהחלו בסגירת המרפסת.   

9.         השלמת כתבי הטענות נמשכה שבועות אחדים, נוכח חגי ישראל והצורך של הצדדים לתמוך טענותיהם בחוות דעת מומחים מטעמם. בעקבות אלה התקיים דיון, שבמהלכו נחקרו המצהירים והמומחים. לאחר מכן השלימו הצדדים טענותיהם, כפי בקשתם, השלמות שנידרש להן בגדרי הדיון. משנאספו התגובות ובחנתי לעומקם של דברים את טענות הצדדים, ניתן להכריע בבקשה.

דיון

10.        דין הבקשה לסעד זמני - להידחות.

א.         סיכויי התביעה

11.        נידרש ראשית לסיכויי התביעה, ומובן מאליו שהדברים נעשים לכאורה בלבד ורק עד כמה שהדברים נחוצים להכרעה בבקשה לסעדים זמניים.

12.        על מנת לבחון את סיכויי התובענה, יש לזהות ראשית את עילתה. בעניין זה ביקשה המבקשת, באופן שהשתנה על פני מכתביה וכתבי טענותיה השונים, תימוכין במספר מקורות: התקנון המצוי לפי חוק המקרקעין, והפרת עוולה חקוקה, והסכם השיתוף (ראו: סעיף 47 לתגובת המבקשת).

13.        נפתח ב תקנון המצוי. שתי הוראות מוצאת המבקשת בתקנון זה, כאמור: האיסור על ביצוע שינויים הפוגעים ברכוש המשותף, אלא בהסכמת האסיפה הכללית, והאיסור על ביצוע שינויים "הפוגעים בדירה האחרת" או "עשויים לשנות את ערכה" אלא בהסכמת בעל הדירה האחרת.

14.        שאלה מקדימה היא האם יש רלבנטיות לתקנון המצוי. לכאורה, התשובה היא בשלילה.

15.        התקנון המצוי, כידוע, הוא תקנון "ברירת המחדל" הקבוע בסעיף 64 לחוק המקרקעין ובתוספת הראשונה לו, ככל שבעלי הדירות בבית משותף לא קבעו תקנון מוסכם אחר שיסדיר את זכויותיהם (סעיף 62 לחוק). ככל שנקבע תקנון אחר - הוא הגובר (ראו: סעיף 64 לחוק). בענייננו אין מדובר אפילו בבית משותף. סעיף 77ג לחוק קובע אמנם כי בית שאינו רשום כמשותף "יתנהל לפי התקנון המצוי שבתוספת", אך ברי כי אף כאן אם הגיעו הצדדים לכדי הסכמה אחרת באשר למערך היחסים שיסדיר את זכויותיהם, תגבר הסכמה זו (ראו: סעיף 77ב לחוק, המחיל את הוראת סעיף 62(א) לחוק; יהושע ויסמן דיני קנין - בעלות ושיתוף 526 (1997) (להלן: ויסמן); עע"ם 3493/08 שחמון נ' רשות הרישוי המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו בפיסקה 16 (לא פורסם, 13.12.2010); סעיף 6 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: חוק המכר דירות)).

16.        בענייננו, כפי שנחשף רק בתגובת המשיבים ולא בבקשה עצמה, כרתו הרוכשים מן הקבלן שבנה את הבנין הסכם שיתוף, שהוא המיועד להסדיר את זכויותיהם וחובותיהם בבניין, שלהם ושל חליפיהם, כל עוד לא נרשם בית משותף (שאז אמור ההסכם להירשם), או ששונה (סעיפים 14 ו-15 להסכם). המבקשת אינה חולקת גם על כך שהסכם זה חל עליה ועל המשיבים גם יחד. בנסיבות אלה קיים קושי רב לשכנע כי יש תחולה לתקנון המצוי.